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【罗翔】良善生活与法治

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admin更新于2021-09-01 08:12:58

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【罗翔】良善生活与法治

中国政法大学罗翔教授说刑法《良善生活与法治》

演讲前,混沌大学的班主任告诉我,同学们都是商业翘楚,所以主要想听一听跟商业有关的内容。我问,那来找我讲什么呢?”她说,你知道吗,赚钱的方法都写在刑法里了!”

这当然是个玩笑,我肯定教不了大家如何赚钱,如果你想跟着刑法学赚钱的话,很有可能会成为我的当事人,我会成为你的辩护律师了。所以,我今天和大家讨论的主题是,良善生活与法治。

1.何为良善,何为法治

今天我想讲的主题有六个方面,何为良善,何为法治”,这是一个开题。法律对于现代社会秩序的维护”法律是对人最低的道德要求”法治还是人治”法治的两个要义”,最后是破题,通过法治追求良善生活”。

大家知道,构成人类生活,或者构成人类思维的基本前提,就是一些超级宏大的词汇。一个人思维的深刻性,离不开他头脑中的词汇,换言之,你的词汇量有多大,你的思维就有多么深刻。

但是大家现在可以去审视一下你内心中的词汇,那些构成你安身立命的基本词汇,美德、良善、幸福、勇敢、正直等等,你真的知道它的含义吗?

第一个关键性词汇,什么叫良善(Good)?

Good是人的发现,还是人的发明?Good是主观的,还是客观的?如果是主观的,那良善不就是一种自我欺骗吗?如果是主观的,那么我这么一个强大的Powerful的超人,难道不能凌驾在这种所谓的主观良善标准上吗?

英文中的Good(良善),后面加个S就变成了goods(商品),就变成了Money(金钱)。一旦当Good变成了多数,缺乏了单一性的标准,那么主宰我们安身立命的良善就变成了Money,有钱就是good,没有钱就No good,这真的是Good吗?

第二个关键性词汇,什么是法治?

一些影视剧的台词经常写错别字,搞错法治”和法制”,两者是不一样的。

所以在我正式开课之前,大家要去想一想,什么叫良善,是不是良善就是Goods?什么叫法治,法治与法制有什么区别。中国古代的法家是不是法治?良善、法治和企业家或者和平常老百姓又有什么关系?

我们法律人自诩是专业人士,的确,法律人是绝对的专业人士,因为人类最古老的专业只有三个:当人的灵魂出现问题,需要神学;当人的身体出现问题,需要医学;当社会出现问题,就需要法学。专业,Profession是从Profess而来的,它是当你进入一个职业群体,你要Profess某些东西,你要宣信某些东西。

那作为法律人,我们宣称我们相信什么呢?

2. 法律对于现代社会秩序的维护

当社会失灵,我们需要法律。大家觉得这个社会最大的问题是什么?

多年以前,《伦敦日报》向全世界的名人征稿,征稿的主题是社会最大的乱象是什么?其中有一个作者叫切斯特顿,他在征文中就写了两个字,他说社会最大的乱象,在我。正是因为我们每个人内心深处都有幽暗的成分,所以才导致社会的乱象。

在人类历史上历来有两种针锋相对的观点,一种承认人的内心有幽暗的成分,这是一种非常古老的立场。但是启蒙时代之后,人们又重拾了古代的另外一种径路,也就是乐观主义,认为人的天性是纯良的,并不是幽暗的。 卢梭在《爱弥儿》的前言中,引用了古希腊哲学家塞涅卡的一段话,这段话是我们身患一种可以治好的病,我们生来是向善的,如果我们愿意改正,我们就能得到自然的帮助”。

对卢梭这些乐观主义者而言,人的本性纯良,因此可以通过社会制度的革新,教育的普及,来不断建设一个美好的新世界,能够让社会变得越来越好,能够臻于完美,变成一个黄金世界。

1965年,三个大学生在美国科罗拉多州搞了一个实验,被称为落城(Drop City)的乌托邦实验。这三个大学生向往人类的乐观主义,认为人这一生就是要追求不受任何约束的自由。落城的基本原则认为,人应该互助,任何惩罚都是错误的,任何强迫都是错误的。

最初一切都欣欣向荣,很多人被招聚起来,大家互助互爱,大家的钱都拿出来作为公共基金,吸引了很多人,很多空虚的灵魂。后来,来了一个叫彼得·兔的哥们,他从来不干活,特别懒惰,一毛不拔,但是没有人会批评他,因为批评就违反了落城的原则,落城的原则就是爱,不批评、不惩罚、不埋怨。

有一天,彼得·兔动议搞一个狂欢节,所有人都表示反对,说落城的容纳量有限,从世界各地吸纳人员来参加狂欢节,一定会带来巨大的灾难。但是彼得·兔执意为之。在互帮互助的落城原则下,狂欢节如期举行。无数人员涌入,吸毒的、性放纵的、嗑药的,最后成了一场灾难。

当狂欢节散去之后,人们越来越无法容忍彼得·兔的存在,因为他依旧好吃懒做,拒绝参与社群事务,甚至还贪污挪用公共基金。最终三个创始人抛弃了落城,落城成了流浪汉聚集的中心。

这个故事告诉我们,法律之所以要维护社会秩序,是因为法律必须正视人内心的幽暗,正是因为人的内心是幽暗的,所以法律一定要以惩罚作为后盾,来维护社会秩序。不同于道德和宗教倡导从内心调控个人的行为,法律是以外在的惩罚手段来强行地堵住个人内心的幽暗。

3.法律是对人最低的道德要求

几年以前发生过一个案件,父母关系不好,准备离婚,决定把两套房产都过户到独生女名下。后来父母又合好了,女儿也上了大学,老两口就决定再生一个二宝。结果女儿非常生气,坚决不同意。但是父母最后还是怀孕生了一个弟弟。女儿知道后气得要和父母断绝关系。后来她的妈妈还是经常跟女儿联系,有一次问女儿,能不能把过户给她的其中一套小的房子给弟弟?女儿当然不肯。

近期上映的电影《我的姐姐》,讲述了一个类似的故事。

非常不幸的是,弟弟才1岁多,父母出车祸被撞死了。现在问题是,姐姐要不要扶养弟弟?这个1岁的小朋友,被舅舅、大姨等亲戚轮流养了一段时间,都嫌麻烦,最后把这个姐姐叫过来。

姐姐说,这个孩子跟我没任何关系”,她最后就把1岁的弟弟送人了,还把父母给她的两套房卖掉,换了大房子,过上了幸福的好日子。大家觉得这个女儿构成犯罪吗?对于这个女儿,当然可以通过道德上对她进行谴责。

但是对这种人,道德的治理是无效的。我可以很负责任地告诉你,这个女儿构成遗弃罪,因为《婚姻法》明确规定,当父母过世,弟弟又是未成年人的话,作为有负担能力的姐姐具有扶养义务。

这就像马丁·路德·金提醒我们的,法律不可能把道德都写出来,法律也不能强迫你爱我,但是对于那种丧了良心的人,法律一定要惩罚,法律无法让一个雇主爱我,但是法律可以惩罚一个雇主因为我的肤色而不雇用我,因为法律是对人最低的道德要求。如果没有法律背后的那种强制力,连最低的道德都不被捍卫的话,那整个道德的大厦就会失灵。

法律和道德之间还存在一个问题:如果一种行为在道德生活上是值得点赞的,或者是容忍的,这种行为可能会是犯罪吗?很多司法机关经常说法不容情,真的法律不容情吗?

去年江苏省有一个这样的判例,老公给老婆过生日,当天喝了很多酒。结果晚上11点,老婆突然口吐白沫,全身抽搐。老公打电话叫120,急救车要一个多小时才到,打车也打不着,旁边的亲朋好友都不会开车。他知道自己喝酒了,但还是开车把老婆送往医院,最后因为醉驾被抓。检察机关以危险驾驶罪提起公诉。但是这个案件在法院,法官考虑到民众朴素的道德情感,最后认为他是紧急避险,不构成犯罪。

法律是对人最低的道德要求,所以一种犯罪行为在道德上一定是被谴责的,而且是严重谴责。但如果一种行为在道德生活上是被鼓励的,是被容忍的,那它就绝对不可能是犯罪。这就是我经常说的法律作为入罪的基础,而伦理作为出罪的依据。

其实还有大量的排除犯罪性事由都是道德生活所鼓励的,它没有必要写在《刑法》中,它写在我们内心的良知中。

大家就会发现,这个世界不是黑白对立的,这个世界也不是善恶对决的,这个世界很多时候是善和善对决的,有很多美好的价值会互相冲突。比如没有写在法律中的义务冲突,能不能排除犯罪性呢?

最经典的问题,老婆和老妈一起掉河里,一次只能救一个,你救谁?

在法律中,我们认为救谁都可以,救妈妈,构成对老婆的不作为犯;救老婆,构成对妈妈的不作为犯,但是因为这属于义务冲突,所以犯罪性被排除,因为这种行为在道德生活上是可以容忍的。虽然法律没有说可以排除犯罪性,在道德生活上是可以排除犯罪性的。

但如果你妈妈和女朋友一起掉河里,那建议救妈妈,因为救妈妈是法定义务,救女朋友是道德义务。另,前女友跟现女友一起掉到河里面,救谁?都可以,因为都是道德义务,不会涉及法律问题。

我非常喜欢詹姆士·斯蒂芬的《自由·平等·博爱》,书中有这样一段话:

在任何情况下,立法都要适应一国当时的道德水准,如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事,那么你不可能对它进行惩罚,不然一定会引起严重的虚伪和公愤。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持,因为法律不可能比它的民族更优秀,尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨。

4.法治还是人治

人们说,后世一切的哲学都不过是为柏拉图的《理想国》做注。说实话,当我阅读《理想国》,我能够听到2000多年前的声音依然在这个时代回响,我也相信只要存在人类社会,柏拉图的《理想国》依然会在每一个时代回响。

柏拉图在《理想国》中把政体分为五种,最完美的政体是贵族政体,因为贵族政体关注Good。第二种政体是荣誉政体,关注荣誉。第三种政体是寡头政体,关注Money,关注Goods。第四种政体是民主政体,关注平等。第五种政体是僭主政体,强调对自己的保护。

在柏拉图看来,每一种政体都是前一种政体的堕落形式,当贵族政体堕落就变成了荣誉政体,当荣誉政体堕落就变成了寡头政体,当寡头政体堕落就变成了民主政体,堕落的最差形式就是僭主政体。

所以在柏拉图的视野中,这个世界上可能没有本体性意义的坏,因为所有的邪恶都不过是对美德的背离。正如爱因斯坦说的,这个世界没有黑暗,黑暗是光明的缺乏;这个世界没有寒冷,寒冷是热量的消失;这个世界没有仇恨,仇恨是爱的匮乏。

我相信这是他从柏拉图获得的灵感,人类一切的坏都不过是对好的一种偏离、偏离,再偏离,它并不具有本体性的意义。

柏拉图认为最完美的世界,就是王道乐土的贵族政体。所以柏拉图提倡哲学王,他认为唯有哲学王能够统治世界,唯有哲学王的统治才能带来美好世界。他因此有三次叙拉古之行。

第一次是公元前387年,那一年柏拉图40岁,正值不惑之年。叙拉古的僭主狄奥尼修斯一世向柏拉图伸出橄榄枝,请他辅助建立一个美丽新世界。柏拉图很开心地去了叙拉古,他对着狄奥尼修斯一世说僭主制度多么多么邪恶,你得搞王政,得做哲学王。狄奥尼修斯气坏了,要把柏拉图抓起来,杀掉。最后据说是经人求情,免为一死,柏拉图被作为奴隶给卖掉了。

20年之后,狄奥尼修斯二世继位,当时的摄政王狄翁是柏拉图的铁杆粉丝,也是狄奥尼修斯二世的舅舅,再次向柏拉图发出邀请。柏拉图又去了,狄奥尼修斯二世特别喜欢听柏拉图讲课,据说会听到流泪。但是他内心最大的恐惧是担心狄翁篡权,所以总是怀疑狄翁请柏拉图来讲课的背后一定有阴谋。最后柏拉图又被抓了起来,遇上战乱,柏拉图才跑了出来。

狄翁向迪奥尼修斯二世引荐柏拉图

吃一堑长一智,柏拉图吃两堑了,居然还会再去叙拉古,去调节狄奥尼修斯二世跟狄翁的矛盾。最后下场跟第一次一样,又被当奴隶卖了,卖给了他的学生斐多。

到了晚年,柏拉图反思自己的哲学,他觉得哲学王很美好,但是不现实,人类对最优选择的追求往往会事与愿违,往往会得到最坏的结果,因为人性使得任何一种看似美好的事业都会蒙上灰尘。

柏拉图晚年在最后一部作品《法律篇》中,他开始从谈人治的哲学王变成了谈法治,认为哲学王的完美统治不具有现实可能性,法治虽然不是一个最好的选择,但它是一个最不坏的选择,是一个避免出现最坏结果的次优选择。在《法律篇》中柏拉图提醒我们,如果政府由法律治理,那不管它是由一个人统治、少数人统治,还是多数人统治,我们都能够模仿最优的治理模式。这是柏拉图晚年的痛定思痛。

所以我经常不再把《理想国》看成一部政治类著作,而是一部教育类著作,因为它在教育我们如何去过Good的生活。柏拉图的《理想国》,先讨论城邦,再讨论人,好的城邦和好人。法治的前提就是对人性现实主义的把握。《指环王》的魔戒就象征着权力,有谁能抵制住权力的诱惑呢?这就是阿克顿勋爵会提醒我们,权力导致腐败,绝对权力往往导致绝对腐败。

我非常欣赏原深圳市中级人民法院副院长裴洪泉法官的一段话,他曾经说,贪腐就像蝙蝠一样,只有在黑暗中才翩翩起舞,而正义就像鲜花一样,只有在阳光下你才能看到它的美。说得太好了!最后他被双规、被抓,据说包的二奶数量惊人。

这个世界上最远的距离是什么?这个世界上最远的距离不是从马里亚纳海沟到珠穆朗玛峰,这个世界最远的距离,是知道和做到。

大家都听说过所罗门的审判,所罗门王是古犹大国最有智慧的国王。有一天有两个妇人张三和李四,找到所罗门王。张三抱着个死孩子,李四抱着个活孩子,两个人住在同一个房间。张三对所罗门王说,我们两人同时生的孩子,结果李四晚上睡觉的时候捂死了自己的孩子,看见我睡着了,就把她的死孩子跟我的活孩子对调了,大王你要为我做主!”李四说,错了,那就是我的孩子。”

所罗门王说这简单,把活孩子拿来,用刀劈成两半,一人一半不就得了吗?张三说大王,别杀他,这孩子我不要了。”李四说对,就劈成两半,这才公平。”我们知道这孩子肯定是张三的,所罗门王很有智慧。

但是我想问的是,大家觉得所罗门王可不可怕?他居然拥有随便把小孩劈成两半的权力。明君和暴君的界限不过一线之隔,瞬间就会发生变化。这就是为什么柏拉图的叙拉古之旅提醒我们,人总是想追求最优选择,但是最后会事与愿违,与其这样,我们不如退而求其次,我们通过次优选择来避免最坏的结果。

所以法治的一个重要使命,就是对权力的限制,法治拒绝哲学王。法律不仅仅是一种工具,因为如果法律是一种工具,那它很容易被抛弃,有用的时候就用,没有用的时候就抛弃。

但作为法律人,我们认为法律有独特的使命,它的一个重要使命在于维护社会的秩序。而要维护社会的秩序,有的时候要接受一种悖论性的存在,一方面法律要维护社会秩序,另一方面法律要防止维护社会秩序的力量本身成为异化,成为破坏社会秩序的一种力量。所以法治天然对权力要进行限制,这才叫法律之治。

5. 法治的两个要义

什么叫做法治呢?用亚里士多德的话来说,法治包括两方面,一个叫良法而治,一个叫普遍遵守。就是法律本身是良好的,法律本身是一个Good Law,而一个Good Law又会得到民众普遍地遵守。

那就不得不说到什么是好(Good)。

柏拉图说,好”就是这个行为本身就是好的,而且它通常也能带来好的结果。注意,是它通常也能带来好的结果,但如果放在永恒的维度,柏拉图认为它一定能够带来好的结果。所以好,它既包括行为本身好,又包括结果可能带来好的结果。

好的医生,前提是医术高超,医术高超的人通常能够得名得利;好的学者首先是学问做得好,通常也能有好的结果。但是你不能用它的附随性结果来作为好的定义,不能说好医生的标准是有钱,好学者的标准是有钱,好演员的标准也是有钱。如果这样说,那就没有职业的区分了。

多年前我就在思考,如何成为一个好的学者?是学更重要,还是术更重要?有些人说术更重要,但是我现在越来越发现这是不对的,作为学术,最重要是学还是术呢?是学。作为医术最重要的是医还是术呢?是医。

学无术,可能无法让你得名得利,但是术没有学,这个术一定长不了。这是柏拉图给我们的提醒。

正是因为这些阅读,让我相信正义是客观存在的,因为如果正义不是客观存在的,我所从事的法律可能就是一种自我欺骗。至少在逻辑上、经验上、类比上,我相信正义是存在的。

首先,从逻辑上来说,我们会感觉有些事情不正义,一定是因为有与不正义相反的概念——正义。如果这个世界没有正义,感觉不正义就毫无意义。

第二是经验论。任何一种人类的感觉,都有它所投射的对象。渴了要喝水,饿了要吃饭,性欲也有所指的对象。那不公平的感觉,也一定有所指涉的对象。

第三是类比论,我在《圆圈正义》中用圆类比了正义的概念。圆这个概念是客观存在的,但你画的所有圆其实都不够圆。虽然我看不到最完美的正义是什么,但是我相信正义是存在的,因为它就像完美的圆一样存在于理念之中,虽不能至,心向往之,它不断地激动着我心弦,不断地带领着我,让我朝着正义去前进。

以赛亚·伯林,把人类的思想家分成两类,一类是一元论,一类是多元论。一元论的思想家非此即彼,非黑即白,被称为刺猬”;还有另外一类思想家,崇尚多元主义,坚持自己的观点,但也接受对立的立场具有相对合理性,被称为狐狸”。其实这也来源于公元前7世纪的古希腊诗人阿尔奇洛克斯的一句诗,狐狸观天下事,而刺猬以一事观天下”。

非此即彼的一元主义能够迎合人性,但一元主义经常在论辩的时候,把对立的观点在道德上看成是可疑、败坏的,甚至会上升为肉体的争斗,但多元论很少会有道德上的攻击,它会承认你的观点跟我不一样,但也许我们都是真诚的。

一元论有一些代表,比如黑格尔,相信大家都知道他的否定之否定。我经常喜欢用黑格尔的哲学,任何一种观点至少有三种立场,正说、反说、折中说。当折中成为了正说,又会出现折中说的反对说,又会出现折中折中说,理论就这么前进了。

但是黑格尔自己认为自己的理论已经发展到巅峰了,已经不会再否定之否定了。你就会发现很多一元论的思想家,他们自己活在他们理论体系之外,用通俗的话来说,就是双标。

大家觉得法治的哲学根据是一元论还是多元论?听过我课的同学都知道,我是典型的折中说,我觉得法治既是一元的又是多元的。

法律要追求公平和正义,如果你认为这个世界上没有公平和正义,那就谈不上良法而治了,那良善就是一种自我欺骗。只不过我认为这个一元就像完美的圆一样,它存在于理念界,它存在于彼岸。但是在现世中,在现象界,我们接受多元主义。

法治强调规则中的正义,所以它容忍现实生活中的有限正义,有限的人只能追求有限的正义,但是这个世界上是存在正义的,只是正义存在于理念中。我们永远不要想在现世去实现绝对的正义,因为往往是那些善良的愿望,把人们带入了人间地狱。

法治的第二个要点是普遍遵守。

很多人经常抱怨,说我们不太尊重规则,大家尊重规则吗?我开车的时候,一般不插队,但是我看到前车不停地插,我就开始动摇了,开始慢慢觉得规则是给弱者的。优秀的人应该跳出规则之外,尼采也说超人哲学。这就是为什么人们不愿意遵守规则,因为有大量的人跳出规则之外,规则的制定者是不需要尊重规则的,这就导致没有人愿意去遵守规则。

如果你不承认这个世界上有Good,如果你认为Good只是人的假设,那么法也不可能承载客观的Good,那么你也不可能真正愿意去接受它的约束。

中国古代有法家,《韩非子》说法,编着于图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。术,藏之于胸中,以偶众端,而潜御群臣者也。故法莫如显,而术不欲见”。

法家谈法与术,通俗来讲,法是给老百姓看的,而术是封建帝王内心的驾驭之术。法家认为法是约束民众的,但是封建帝王却不受法律约束,他们可以任意毁法、造法,超越于法律之上。

法家从来没有对权力进行约束,法家的法只是一种纯粹的工具,没有任何对人本身的尊重,也不可能孕育出对权力的限制。所以,清末修律大臣沈家本明确指出,法家跟法治,一字之隔却谬之千里,因为法治强调普遍遵守。 6. 通过法治追求良善生活

我们谈到了什么叫Good,谈到了法治和人治,谈到了法律是对人最低的道德要求,我们也相信这个世界上存在良善、存在正义,相信法治的哲学前提既是一元的又是多元的。那么我对通过法治追求良善生活,有一些小小的寄语。

第一,在秩序中追求自由。法律的最重要的目标是维护社会的秩序,因为只有在秩序中,人才能拥有真正的自由。

很多人认为法律是对自由的剥夺,错,法律是对自由的捍卫。你觉得怎么开车最自由?是想怎么开怎么开自由,还是遵循交通法规开车会更自由?你会发现遵循交通法规开车会更自由。

但是法律中倡导的自由是一种消极自由,而不是积极自由,是Liberty from something,而不是Liberty to do something。法律保护的财产自由是,我的财产可以免于被你侵犯;法律保护的性自由是,不是你想做海王的自由,是我的性免于被你侵犯的自由。

积极自由很有可能会走向自由的反面的。以赛亚·伯林说,卢梭,如此爱好自由的一个人,却是自由最危险的敌人”。

因为卢梭式的自由,是一种积极自由,是一种突破一切规则、不要一切约束的自由,那最终会导致自由的毁灭。自由跟秩序是不对立的,因为只有在秩序中才有自由,自由绝对离不开合理的强制,就像孔子所说:从心所欲不逾矩”。 第二是在规则中追求平等。

人类关于平等的追求历来有两种立场,一种是结果平等,一种是规则平等,大家更加向往的是规则平等还是结果平等?

大家觉得每个人都上北大公平吗?每个人不经过努力就能财务自由,公平吗?乔治·奥威尔的《动物农庄》提醒我们追求结果平等最终会导致更大的不平等。

法律中的平等一定是一种规则的平等,这种规则的平等对一切人都是开放的。而如果强调结果平等,它背后的动机其实只是嫉妒,背后的动机只是想把强者拉到弱者的地步,背后一定会混乱道德秩序。

人跟人是有差别的,出生的贵族是不合理的,但是这个世界上有没有精神上的贵族?我们这个社会就是要通过这种筛选法则,去筛选出道德上、智力上、各种天赐恩赐的贵族,从这个意义上来讲,人跟人在灵魂上是平等的,但是人跟人在才智上,在很多方面其实又是不平等。

所以法律上的平等是一种规则上的平等,它并不反对和合理地区别对待。我们正是要通过这些规则去筛选,去筛选出自然贵族,而不是出生贵族,出生贵族是不合理的,但这个世界上确实是有自然贵族。

罗尔斯在《正义论》中告诉我们,经济上的不平等,应当适当地朝着弱者倾斜,要关注社会和经济的平等,用差异原则去纠正市场产生的不公平。

你是天之骄子,你的智商发达,你出生在很有钱的家庭,说白了你命好,但是命好并不是你配的,所以你要积极地回馈这个世界。这是罗尔斯的观点。

混沌大学的同学都是商业翘楚,据说很多人都财务自由了,或者走在财务自由的路上,那是不是对这个社会要有更多的责任呢?这才是真正意义上的贵族,精神上的贵族,因为我们要追求Good的生活。

我有一个朋友说,居住在一线城市,对这个国家就应该有更多的责任,因为你居住在一线城市是很辛苦,但是你享受着这个国家绝大多数城市所享受不了的便利条件。

我以前在伯克利和杜克大学都做过访学,我当时觉得很不理解,为什么伯克利周边的奥克兰是美国治安最差的地方,而杜克旁边的德罕也穷得不得了,这种世界顶级名校的选址为什么就不能选好一点呢?后来我才发现,也许这就是罗尔斯所说的用差异原则去纠正市场产生的不公平,你要回馈你所在的这个社区,在尊重中走向德行。

我相信我们每个人在共性上都是平等的,我也相信这个世界上存在着Good,就像大学这一个词语,University,是两个词汇:Unity代表一, Diversity代表多元化。我们在共性上都是人,有些人聪明,有些人愚笨,有些人有钱,有些人贫穷。

所以法律要维护社会秩序,要约束我们内心的幽暗,通过约束我们能够过自由的生活,但同时我们要生出对他人的尊重,因为只有真正地尊重才是法律,才是良善生活的破题之道。你希望别人尊重你,那么你也应该去尊重他人。

我很喜欢一个英文单词,Humble(谦卑),也是两个词汇:Human(人类)和Able(能力)。

我慢慢地体会,一个真正谦虚的人,才能够真正拥有作为人的能力,承认自己的无知乃是开启智慧的大门,我们并不拥有优越于他人的一切,我们即便拥有,也是我们所不配的。愿各位真正能够在法治中过良善的生活,做法治之光。

一个人思维的深刻性离不开他头脑中的词汇,词汇量有多大,思维就有多深刻。

审视一下内心中的词汇,那些构成你安身立命的一些基本词汇,你真的知道它们的含义吗?比如说,什么叫良善”?什么叫好”?什么叫法治”?

好”是人的发明还是发现?是主观的还是客观的?如果好”是主观的,那良善”不就是一种自我欺骗吗?如果是主观的,那么一个拥有强大能力的超人”,能够凌驾在所谓的主观良善标准上吗?

罗翔,知名法学学者,人称B站刑法小王子”,走进混沌,带来一系列有关好”的问题。这些问题都是上千年来引发无数哲人思考的法学基本命题,把它们串联起来,你可以得到一幅法学的基础思维路线图。

以下内容由罗翔老师讲授。

人性本善还是性本恶?

人性本善还是性本恶?

在人类历史上历来有两种针锋相对的观点。一种承认人的内心有幽暗的成分,另一种乐观主义认为人天性纯良。

乐观主义的代表人物之一是卢梭,他曾经写过一本书叫《爱弥儿》,在《爱弥儿》中前言引用了古希腊哲学家塞涅卡的一段话:

我们身患一种可以治好的病,我们生来向善,只要愿意改正,就能得到自然的帮助。”

塞涅卡的这段话基本上是《爱弥儿》的中心思想。对卢梭这种乐观主义者而言,人的本性是纯良的,因此我们可以通过社会制度的革新,通过教育的普及,让社会变得越来越好,创造一个臻于完美的黄金世界。

乐观主义描绘的未来是如此美好,以至于启蒙时代之后人们普遍遵循乐观主义的思考路径。

1965年,有三个美国大学生向往乐观主义,于是他们在美国科罗拉多州搞了一个实验叫落城乌托邦(Drop City)”。

落城的基本原则认为,因为人类天生良善,所以不需要受法律的约束,落城就能够欣欣向荣。

最初落城之中的人们互助互爱,把自己的钱拿出来作为公共基金,吸引了很多人。直到来了一个叫彼得·兔的人,他从不干活,也绝不把自己的一分钱投入到公共账户,但是没有人会批评他,因为批评违反了落城的原则——爱。

有一次彼特·兔搞了一个狂欢节,引起无数外部人员涌入,不仅远远超出了落城接待能力,而且人们的行为不受约束,吸毒的、性放纵的人随处可见,使得落城乌托邦最后成了一场灾难。

为什么以爱为原点的落城乌托邦会失败?

因为人的内心是幽暗的。正是因为法律正视人内心的幽暗,以惩罚作为后盾,所以我们要用法律来维护社会秩序。

也有同学会说:维护社会秩序其实有很多手段,道德和宗教也可以啊。

我承认道德和宗教能够调控人的行为,但是道德和宗教发挥的作用是内在的,而法律是以外在的惩罚手段来强行地堵住人内心的幽暗。

法律是对人最低的道德要求

几年以前发生过这样一个案件,一个女生爸爸妈妈关系不好,准备离婚。离婚之前,爸爸妈妈决定把家里的两套房子都过到女儿名下。

后来这个女孩考上大学,爸爸妈妈感情又合好了,老两口决定再生一个二宝。女儿非常生气:你们说好了爱我一个人,怎么能出尔反尔,总之有我在,你们就别想要二宝。

父母生孩子要经过女儿同意吗?

最后父母把这个孩子生下了,生了一个弟弟。女儿非常生气,决定跟父母断绝关系。有一次妈妈对女儿说:之前我们家两套房都过到你名下了,现在爸爸妈妈有了你弟弟,你能不能把一套小的房子还回来,给你弟弟?结果女儿坚决不答应。

非常不幸,弟弟一岁多时父母出车祸被撞死了。现在,姐姐要不要抚养弟弟?

姐姐说,这个孩子谁爱养就养,总之我不会养。最后她把一岁的弟弟送给了一对农村夫妇。这个姐姐拒绝抚养弟弟的行为构成犯罪吗?

我可以很负责任告诉你,这个姐姐构成遗弃罪,因为《婚姻法》明确规定,当你的父母不在了,而你的弟弟又是未成年人时,作为姐姐一定有抚养义务。

就像马丁路德·金提醒我们,法律不可能把道德都写出来,法律也不能强迫你爱我,但是对于那种丧了良心的人,法律一定要惩罚,因为法律是对人最低的道德要求。如果没有法律背后的强制力,连最低的道德都不被捍卫的话,那整个道德的大厦就会失灵。

鼓励见义勇为,还是惩罚见死不救?

既然人类社会提倡更高道德水平的行为,那么对于社会行为的规范,到底应该通过鼓励见义勇为,还是惩罚见死不救来实现?

在世界范围内,关于见死不救有两种立法,一个叫做好撒玛利亚人法,一个叫坏撒玛利亚人法。

这个名词源于《圣经》的一个典故。有人问耶稣,你说的爱邻人,那谁是我的邻人?所以耶稣给他讲了一个比喻,有一个犹太人被抢劫了,被打了一顿,奄奄一息地倒在路上。一个犹太的祭司从旁边过,没有管他;另外一个利未人(犹太人中主要从事祭司的族群)从旁边过,也没有管他。

反倒是一个向来与以色列人相互敌视的撒玛利亚人动了慈心,把这个犹太人搀扶起来,送到客店,让他住下,给他吃、给他穿,给他洗伤口。

据考证,从耶路撒冷到耶利哥,这一段路非常凶险,经常有劫匪,所以设身处地想一想,如果你从旁边过,看到路边有人敢不敢停下来?不敢,因为完全有可能是个陷阱。所以祭司和利未人的举动也合乎情理。

这个故事提醒我们,真正的爱邻人是要付出代价的。而有时,帮助你的人是你所厌恶的人。

于是在世界范围内派生了两种立法,一种叫做坏撒玛利亚人法,意思是见死不救,那就是犯罪。当你看到别人遭受人身危险,如果施以援手对你而言非常方便,你又不会面临什么危险,如果这时你都不做,那你就是人渣,你就要坐牢。

另一种好撒玛利亚人法不是强迫你行善,而是鼓励你行善,也就是在你行善时免除你的后顾之忧,又称之为自愿者保护法。

哪种立法更有道理?

很多时候我们做好事,害怕被人讹。这就是为什么法律一定要创造人行善的积极条件。我国《刑法》有敲诈勒索罪,也有很多类似的案件:我扶了一个老头,最后这个老头讹我。从法律的角度这个老头就构成敲诈勒索罪。但是这种判例少之又少,如果所有的讹人者都能够以敲诈勒索罪绳之于法,那我想很多人都能够免除后顾之忧,走出冷漠。

所以,我觉得从社会效果来说,好撒玛利亚人法要强于坏撒玛利亚人法,免除后顾之忧的鼓励行善,好于强迫行善。如果规定坏撒玛利亚人法,它一定会混淆法律和道德的界限。

如果一个人倒在地上,50个人不施援救,那抓谁呀?不好抓。

那么,法律和道德对于约束人类的行为是怎么分工的?

道德鼓励和容忍的行为应不应该被定罪?

从去年开始在B站火起来的张三最近又出事了。

张三给老婆过生日,当天喝了很多酒。结果晚上老婆突然生了急病要送医院,急救车要一个多小时才到,打车也打不着,现在张三喝酒了,要不要开车送老婆去医院?

喝酒了怎么能开车呢?但是张三想都没想,开车把老婆送往医院。结果因为醉驾被抓了。

醉酒驾车,张三应不应该被判有罪?换个角度,如果你是张三,喝了酒,老婆生病,你送不送老婆去医院?

送老婆去医院是道德谴责的还是道德鼓励的?道德鼓励,因此最后认为他是紧急避险(指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益,以保护较大的合法权益的行为),不构成犯罪。

又如果,生病的不是老婆,而是小三呢?又该不该救?

对这个问题,只要你有朴素的常识,就知道救人是做好事,做好事怎么能够是犯罪呢?

既然法律是对人最低的道德要求,那么犯罪行为一定在道德上被谴责的,而且是严重地谴责。而如果一种行为在道德生活上是被鼓励的,是被容忍的,那它就绝对不可能是犯罪。

这就是所谓法律作为入罪的基础,而道德作为出罪的依据。

法治有一个基本的格言,在法学院不断重申,那就是:对于私权,只要法律没有禁止,就是我们的权利;对于公权,只要法律没有授权,就是被禁止的。

《刑法》中有正当防卫和紧急避险这两种排除犯罪性事由,但其实还有大量的排除犯罪性事由都是道德生活所鼓励的,没有必要写在《刑法》中,已经写在我们内心的良知中。

这个世界不是黑白对立的,也不是善恶对决的,很多时候是善和善对决的。当美好的价值互相冲突时,我们如何适从?

有一个经典的送命题”:如果你老婆和妈妈一起掉到河里面,救谁?

法律中我们认为救谁都可以,救你妈妈,构成对你老婆的不作为;救你老婆,构成对妈妈的不作为,这属于义务冲突。而因为这种行为在道德上是可以容忍的,所以犯罪性被排除。

如果你妈妈和你女朋友一起掉到河里面,必须救谁?

必须救妈妈,因为救妈妈是法定义务,救女朋友是道德义务。

又如果前女友跟现女友一起掉到河里面,救谁?

都可以,因为救谁都是道德义务,不涉及法律问题。

充满智慧的哲学王应不应该拥有无限权力

了解了法律因何而存在,我们如何在一个国家的治理中应用法律?

很多人都听说过所罗门王的故事。所罗门王是古犹大国一个最有智慧的国王。有一天张三和李四找到所罗门王,张三抱着个死孩子,李四抱着个活孩子。

张三对所罗门王说,我们两人住在一间屋子,昨晚她睡觉的时候把她的孩子给捂死了,看见我睡着了,就把她的死孩子跟我的活孩子对调了。李四说,错了,这个活的孩子就是我的。

所罗门王说:简单,把那孩子拿来,用刀劈成两半,一人一半不就得了?

张三说,大王,这孩子我不要了;李四说,对,就劈成两半,这才公平。

所罗门王于是判决这个孩子是张三的。很有智慧。

但是,所罗门王可不可怕?他居然拥有一个随便把小孩劈成两半的权力,如果他真的把小孩劈成两半了,那又会怎么样呢?

一个充满智慧的哲学王应不应该拥有无限权力?

柏拉图年轻时曾在《理想国》中提倡哲学王,认为唯有哲学王的统治才能带来王政乐土的美好世界。但到了晚年,柏拉图反思自己的哲学,觉得哲学王美好但不现实,人类对最优选择的追求往往会事与愿违,得到最坏的结果,因为人性会使得任何一种看似美好的实验蒙上灰尘。

所以在人生最后一部作品《法律篇》中,柏拉图认为哲学王的完美统治不具有现实可能性,法治虽然不是一个最好的选择,但它是一个最不坏的选择,是一个避免出现最坏结果的次优选择。

因此,英国首相威廉·皮特说,不受限制的权力倾向于腐化那些拥有它的人的灵魂。电影《指环王》中的指环王就象征着权力,有谁能抵制住权力的诱惑呢?

英国历史学家、理论政治家阿克斯顿勋爵提醒我们,权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。

所以法治的一个重要使命,就是对权力的限制,法治拒绝哲学王。法律不仅仅是一种工具,因为如果是一种工具,那它很容易被抛弃,有用的时候就用,没有用的时候就抛弃。但我们法律人认为法律有独特的使命,在于维护社会的秩序。而要维护社会的秩序,有时要接受一种悖论性的存在,一方面法律要维护社会秩序,另一方面法律要防止维护社会秩序的力量本身成为异化,成为破坏社会秩序的一种力量。

所以法治天然对权力要进行限制,这才叫法律之治。

正义是否客观存在?

那么怎样才能做到法治呢?用亚里士多德的话来说,法治包括两方面,一个叫良法而治,一个叫普遍遵守。

什么是良法?什么是正义?

在柏拉图的《理想国》中记载了一场2000多年前古雅典的争论,是关于正义是主观的还是客观的,有三种观点。

一种是确定主义,认为这个世界上存在客观的正义,存在客观的关于好的定义,什么叫良善,是有答案的。

与此针锋相对的立场是相对主义:正义不过是强者的说辞,强权及真理。

还有第三种立场怀疑主义,说:正义到底有没有我也不知道。做人最重要就是开心,不要追究这些高深的东西。

三种立场,你持哪种?

这个问题我想了很久,我发现,如果你持相对主义,人类一切的道德基石就崩溃了。而且它在逻辑上也是错误的,既然没有绝对的好,也没有绝对的坏,你这种观点本身不也是绝对的吗?

我又和一些陷入怀疑主义的同学聊天。

他说:老师,这个世界没有意义。

我说:同学,你在告诉我这个世界没有意义的这句话难道不就有意义吗?

因此相对主义和怀疑主义在逻辑上说不通。

我相信正义是客观存在的,因为如果正义不是客观存在的,我所从事的法律可能就是一种自我欺骗。至少在逻辑上、经验上、类比上,我相信正义是存在的。

首先从逻辑上来说,我们经常感觉到身边有些事情不正义,为什么你会感觉到不正义?因为一定有同不正义相反的一个概念,叫做正义。如果你认为这个世界上没有正义,那你说不正义是毫无意义的。

第二是经验论。任何一种人类的感觉,都有它所投射的对象。大家渴了,有水;饿了,有吃的;甚至你有性的欲望,都有欲望所指射的对象。那你为什么时常会觉得不公平呢?那一定有这种感觉所指射的对象。

第三是类比论,我曾经写过一本小书,叫做《圆圈正义》。大家觉得,圆这个概念是客观的,还是人主观的发明?圆这个概念是人的发现还是人的发明?发现。既然是发现,那圆这个概念就是客观存在的。但你能画一个圆吗?你用这个世界上最厉害的圆规画的圆,依然是一个有缺陷的圆,但是这依然不影响圆这个概念的存在。

同样虽然我看不到最完美的正义是什么,但是我相信正义是存在的,因为它就像完美的圆一样存在于理念之中,虽不能至,心向往之,它不断地激动着我心弦,不断的挑动着我,不断地带领着我,朝着正义前进。

法治和法家一样吗?

为什么普遍遵守也是法治的基石之一?

中国古代有法家,法家谈法治吗?

法家经典《韩非子》中有的一段话:法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。术者,藏之于胸中,以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显,而术不欲见。

意思是说,法是给老百姓的,而术是封建帝王内心的驾驭之术。封建帝王不受法律约束,他们可以任意毁法、造法,超越于法律之上。

隋文帝是中国明君的代表。有一次一个谏臣向他进谏,说的话不太好听,文帝当场决定杖毙。司法大臣跳出来说,陛下,现在是夏天,而按照法律规定秋后问斩,你现在不能杀。文帝说,春夏虽然不宜用刑,但是春夏也会打雷啊,现在陛下我发怒,那就相当于打雷,既然都打雷了,就该杀。

因此,法家不是法治,因为法家不讲普遍遵守,从来没有对权力进行约束,只是一种纯粹的帝王工具,没有任何对人本身的尊重,也不可能孕育出对权力的限制。

在秩序中追求自由,在规则中追求平等

了解了法治,我对良善生活有一些小小寄语。

第一,在秩序中追求自由。

人们向往自由,但是自由分两种,一种是积极自由,想做什么就做什么的自由;还有一种是消极自由,使我免于我不想要的事情。

法律应该支持哪一种自由?

譬如开车,是想怎么开怎么开自由,还是遵循交通法规开车更自由?

或者,法律应该支持一个人看到别人的手机不错,就占为己有的自由?还是保护一个人的财产可以免于被他人侵犯的自由?

20世纪最杰出的自由思想家之一、英国哲学家以赛亚·伯林曾说:卢梭,如此爱好自由的一个人,却是自由最危险的敌人。因为卢梭式的自由,是一种积极自由,一种突破一切规则、不要一切约束的自由,最终会导致自由的毁灭。

为什么我们会毁灭于我们所热爱的东西?因为那些东西太爽了,如果没有限制,我玩手机能一直玩到没有电,还得找充电宝,继续玩。

只有在秩序中才有自由,自由绝对离不开合理的强制。

因此我看书一般都要关手机,否则看书时每看两页就想按手机。人类也是一样,所有的成就靠的都是艰辛的努力。

因此孔老夫子说随心所欲,不逾矩。

所以道德法律的强制跟自由是不矛盾的,而法律所追求的自由就是一种消极自由。如果你死守积极自由,很可能你会成为你欲望的奴隶。在放纵中你觉得自由,其实你被奴役了。

第二,在规则中追求平等。

什么叫平等?这又是一个超级大词。

人类关于平等的追求历来有两种立场,一种是结果平等,一种是规则平等。

大家更加向往的是规则平等还是结果平等?

每个人都上北大更公平?还是每个人都要参加高考上北大更公平?

美国政治哲学家、伦理学家约翰·罗尔斯在《正义论》中写道,各位想象一下,你出生之前,不知道你将要来到的这个世界是如何,也不知道你会降生在一个什么样的家庭,也不知道你智商是180还是28,你甚至都不知道你出生的时候四肢是否是健全的,大家希望来到一个什么样的世界?

是一个弱肉强食完全竞争的世界,还是一个即便你再弱小,也依然拥有最基本体面的世界?大家选哪个?

人跟人是有差别的,有的孩子15岁就能高考705分,被清华录取。这种在道德上、智力上、有各种天赋异禀的人,叫做自然贵族。我们不能因为他智商150,就给他打一针,拉低到大众的水平。

所以法律上的平等是一种规则上的平等,并不反对合理的区别对待。我们正是要通过这些规则去筛选出自然贵族,而不是出身贵族。

但是如果你真的是自然贵族,拥有傲人的智商,拥有一般人所想象不了的出身环境,这些东西看似属于你,其实又不属于你,你要积极地回馈这个世界。

因此罗尔斯还告诉我们,经济上的不平等,应当适当地朝着弱者倾斜,要关注社会和经济的平等,用差异原则去纠正市场产生的不公平。

第三,在尊重中走向德行。

我相信我们每个人在共性上都是平等的,就像大学这个词,University,它是两个词汇,一个叫Unity,代表着一,共性,一个是Diversity,代表着多元化。

一生二,二生三,三生万物,我们在共性上都是人,有些人聪明,有些人愚笨,有些人有钱,有些人贫穷,看似属于你的,并不一定属于你。所以法律要维护社会秩序,要约束我们内心的幽暗,通过约束我们能够过自由的生活,但同时我们要生出对他人的尊重,因为只有真正的尊重才是法律,才是良善生活的破题之道。

你希望别人尊重你,那么你也应该去尊重他人。

我很喜欢一个英文单词,Humble,谦卑。我后来慢慢地发现,这个英文单词是两个词汇,一个叫Human,人类,一个叫Able。所以我慢慢地体会,一个真正谦虚的人才能够真正拥有作为人的能力,承认自己的无知乃是开启智慧的大门,我们并不拥有优越于他人的一切,我们即便拥有,也是我们所不配的。

愿各位真正能够在法治中过良善的生活,做法治之光。

真正的爱邻人是要付出代价的,爱邻人很多时候不是爱你喜欢的人,而是爱你所厌恶的人。

法律的重要功能是鼓励行善,为人的行善创造各种积极条件,使人免除后顾之忧。法律是对人最低的道德要求。法律作为入罪的基础而伦理作为出罪的依据。

道德分为:道德点赞、道德谴责、道德容忍。在道德上能容忍的,就没有必要发动刑法。我们这个时代最大的特征是浅薄,所以我们需要跟人类伟大的灵魂去对话,因为他们会带领我们走出浅薄。

这个世界上没有本体意义的坏,所有的邪恶都是对美德的背离。

这个世界没有黑暗,黑暗是光明的缺乏,这个世界没有寒冷,寒冷是热量的消失,这个世界没有仇恨,仇恨是爱的匮乏--------爱因斯坦

人类的一切的坏都不过是对好的偏离偏离再偏离,它并不具备本体性。

贪腐就像蝙蝠一样在黑暗中翩翩起舞,而正义就像鲜花一样,你只有在阳光下才能看到它的美。

这个世界上最远的距离不是从马里亚纳河沟到珠穆朗玛峰,这个世界上最远的距离,是知道和做到。

人总是想追求最优选择,但往往事与愿违,与其这样我们不如退而求其次,通过次优选择避免最坏的结果。

你没有多重要,不要在你看重的事情上附着不加边际的价值,法律的使命是维护社会次序。柏拉图对好的定义,这种行为本身是好的,而且通常会带来好的结果。

学术:学重要还是术重要,是学重要;

医术:医重要,还是术重要,是医重要。

学无术,可能无法让你得名得利,但是术没有学,这个术一定长不了。

真正的智慧是否定智慧,承认自己的无知,乃是开启智慧的大门。

一个人如何诚实的对待自己,未经审视的人生不值得一过,我们有多少人愿意去审视自己的人生,有多少人觉得自己的人生是值得一过的。

智慧,从你经历的一切中获得理解.-------托马斯.索维亚。

做一个有智慧的人,而不是做一个智力发达博览群书的人。

承认人类智慧的有限性,承认自己的无知--------苏格拉底

怀疑的目的是为了修正和确信,而不在于彻底的抛弃和放弃,一切的怀疑都是为了确定。我们走出怀疑主义的迷雾,需要看到一个光明的前景,而不是为了进入一个更大的迷雾。

所谓看透,是透过这个东西看到了其他东西。

承认自己的智慧,就像大海中的一滴水,承认自己的无知。--------苏格拉底

人类所有的成就都是靠的艰辛的努力,如果死守积极自由,人就会成为内心欲望的奴隶,你在放纵中以为是自由,其实你是被奴役的。


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